Prof. Dr. Ramiro
Anzit Guerrero
Pos-Doctor
en Garantías Constitucionales (UNLAM). Doctor en Derecho Penal (USAL). Magíster
en Estudios Estratégicos (INUN). Abogado (USAL). Profesor Titular de Practica
Forennse y de Criminología de la Universidad del Salvador. Profesor de la
Facultad Tecnológica de Amazonia (Brasil). Profesor invitado de las Escuelas de
la Magistratura de los Estado de Pará, Paraíba y Rio Grande del Norte (Brasil).
Publicó 14 libros, entre ellos: Derecho Penal y Paradigma Criminológico en
América Latina. Derechos Informático, sus aspectos fundamentales,
Realidades y Perspectivas del Derecho Penal en el Siglo XXI (Colombia). Miembro: Instituto de Ciências
Penais (Minas Gerais – Brasil); Internacional Association for Counterterrorism
& Security Professionals (EE.UU.); Instituto de Derecho Penal y
Criminología del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; Miembro,
South Asian Society of Criminology and Victimology (India).
La
resocialización del condenado por actividades delictivas aparece en el discurso
político, jurídico, penológico y criminológico argentino desde los albores del
constitucionalismo nacional.
Ya en
su redacción originaria de 1853-1860 el artículo 18 de la Constitución de la
Nación Argentina preveía que “las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas”.
La
reforma de 1949 fue más allá, y explícitamente se encargó de determinar que “las cárceles serán sanas y limpias, y
adecuadas para la reeducación social de los detenidos en ellas”. Aunque la
reforma fue anulada por la Revolución Libertadora que derrocara al gobierno peronista,
el contenido resocializador se mantuvo tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia nacional.
Así,
la regla constitucional analizada, que sienta las bases del Sistema Carcelario
Argentino, “responde a principios
esenciales sobre la pena privativa de la libertad y persigue, como finalidad
primordial, la corrección y readaptación social del condenado”[1].
La
llamada “Pena - Castigo” fue
suprimida del plexo jurídico nacional y reemplazado, en su lugar, por el
tratamiento de resocialización del condenado. De este modo, el constituyente al
adoptar la política de resocialización del penado, pretendió asegurarse que
aquél hombre que cometió un delito “sea
devuelto a la comunidad con predisposición de ser útil para sí, para su familia
y para la propia sociedad, comportándose como el común de los hombres, sin
violar o desconocer nuevamente las normas jurídicas”[2].
El
constitucionalista Helio Juan ZARINI, subraya, en este sentido, que “el régimen carcelario no debe significar
única o principalmente castigo, pago del mal causado, sino que pretende lograr
ante todo y sobre todo la repersonalización, la resocialización del detenido,
ayudándole a recobrar durante su presidio lo que él perdió al delinquir: su
libertad, su integración normal en la sociedad”[3].
Siguiendo
los lineamientos del texto constitucional, la Ley Nro. 24.660[4]
define en su artículo 1° que “la
ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la Ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y
el apoyo de la sociedad”.
Y
determina que el régimen carcelario deberá emplear, de acuerdo a las
circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario
que resulten conducentes a tal fin[5].
Al
igual que la legislación penitenciaria argentina, prácticamente todos los
Estados del orbe atribuyen al tratamiento penitenciario del penado la finalidad
de reeducar y reincorporar a la sociedad a aquella persona que ha delinquido. A
modo de ejemplo vale citar que la Ley Penitenciaria de Italia prevé que “en relación con los condenados y los
internados debe emplearse un tratamiento educativo que tienda, a través de los
contactos con el mundo externo, a la reincorporación social de ellos”[6].
Otro tanto puede afirmarse de la Ley Penitenciaria Alemana[7],
en tanto asigna a la ejecución de las penas privativas de libertad, y a las
medidas de seguridad, el fin de hacer del detenido una persona capaz de “conducir en el futuro, con responsabilidad
social, una vida sin delitos”[8].
Pese
a los declamados principios de resocialización y reeducación que las leyes
comentadas declaran, BARATTA, subraya la existencia de dos elementos de
preocupación que limitan el optimismo del legislador.
El
primero de ellos, al que denomina elemento escéptico, genera conciencia en el
legislador de que las innovaciones que introduzca en el sistema carcelario “no pueden hacer desaparecer de un solo golpe
los efectos negativos de la cárcel sobre la vida futura del condenado y que son
opuestos a su reintegración”[9].
El
segundo elemento que conspira contra la verdadera resocialización del penado,
según el enfoque de BARATTA, es el elemento real. El mismo, según su análisis,
implica “saber que, en la mayor parte de
los casos, el problema que se plantea con respecto al detenido no es tan sólo
el de una resocialización o de una reeducación”[10];
ello por cuanto gran parte de “la
población carcelaria proviene de zonas de marginación social, caracterizadas
por deficiencias que inciden sobre la socialización primaria en la edad
escolar”[11].
En
consecuencia, “la cárcel viene a ser
parte de un continuum que comprende familia, escuela, asistencia social,
organizaciones sociales de tiempo libre, preparación profesional, universidad e
instrucción de los adultos. El tratamiento penitenciario y la asistencia
pospenitenciaria previstos en las nuevas legislaciones son un factor altamente
especializado de este continuum, orientados hacia la recuperación de los
retardos de socialización con que tropiezan los individuos marginados”[12].
Necesariamente,
el análisis de BARATTA debe ser contrastado con la situación de la población
carcelaria argentina. Ello permitirá desecharlo o, en su defecto, adoptarlo
como tesis para la consecución del presente trabajo.
Así,
en 2007 el 37% de los detenidos a disposición del Servicio Penitenciario
Federal habían completado su educación primaria, el 21% no la había completado,
el 20% no había finalizado sus estudios secundarios y el 8% había obtenido su
título secundario. Sólo el 5% de la población carcelaria alojada en
establecimientos federales durante el año 2007[13]
poseía titulación universitaria o terciaria[14].
Durante
el mismo período de análisis, el 48% de la población carcelaria, al momento de
su detención, se encontraba desocupado, el 29% poseía trabajo de tiempo parcial
y sólo el 23% se encontraba empleado[15].
Al
analizar la capacitación laboral de los internos puestos bajo custodia del
Servicio Penitenciario Federal se observan datos verdaderamente reveladores
acerca de la vulnerabilidad social que presentan quienes han pasado por el
Sistema de Justicia Penal argentino: El 63% de ellos no tenía oficio ni
profesión, el 28% tenía algún oficio y sólo el 9% declaró haber tenido
profesión[16].
Las
afirmaciones formuladas por BARATTA, hace más de veinticinco años, no dejan de
sorprender por su actualidad. Los clientes del Sistema Penal argentino, generalmente son reclutados de las
capas más vulnerables de la población, sea que dicho análisis se efectúe desde
el punto de vista socio – económico, sea que se lo formule desde la perspectiva
de la formación profesional y nivel de empleo.
En
consonancia con las afirmaciones de BARATTA, y los datos estadísticos ut supra referidos, ZAFFARONI explica
que “no es difícil que buena parte de los
portadores del estereotipo criminal realmente cometan delitos que, como
corresponde a su pertenencia de clase, grado de instrucción y entrenamiento,
son obras toscas de la delincuencia, fáciles de descubrir”, circunstancia
ésta que los convierte en clientes habituales del sistema carcelario[17].
El
Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene, en definitiva,
que “el poder punitivo se reparte en la
sociedad como una enfermedad infecciosa, que alcanza a quienes son vulnerables
por (a) portación de estereotipo y comisión de hechos groseros y poco
sofisticados, (b) grotescos, (c) trágicos y (d) pérdida de cobertura (aunque en
ínfima minoría)”[18].
La
situación descripta por BARATTA y ZAFFARONI, y corroboradas por las estadísticas
elaboradas por la Dirección Nacional de Política Criminal, ha llevado a
criminólogos europeos a decir que “estando
hoy en una sociedad en que el problema de la educación se ha convertido en el
problema social por excelencia, la política social no puede hacerse sin
política de educación, esto significa que las sanciones penales deben siempre
venir como una parte de la política de educación. Los procesos regulativos del
proceso penal no pueden comprenderse fuera de los otros procesos sociales de la
socialización y de la educación”[19].
Es
más, STEINERT ha llegado a explicitar que “las
instituciones del Derecho Penal pueden ser consideradas, al lado de las
instituciones de la socialización, como la instancia decisiva de la seguridad
en la realidad social. El Derecho Penal realiza al extremo inferior del
continuum, aquello que la escuela realiza en la zona media y superior de ésta:
la separación del grano de la cizaña, su efecto al mismo tiempo constituye y
legitima la escala social existente y en tal modo asegura una parte esencial de
la realidad social”[20].
No
obstante que la observación de CALLIES guarda estrecha relación con lo normado
por el artículo 18 de la Constitución Nacional y por la Ley de Ejecución de
Penas Privativas de la Libertad Nro. 24.660, no debe perderse de vista que las
característica socio – económicas – culturales de los sujetos sometidos al
régimen carcelario nacional, del personal que allí presta servicios y de las
propias prisiones hacen que éste sea simplemente un fin declarado diametralmente
opuesto a los fines latentes del propio sistema.
El
propio ZAFFARONI advierte que “la prisión
es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida
especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la sociedad libre y,
sobre todo, hace retroceder al preso a estadios superados de su vida, porque
por elementales razones de orden interno le regula la vida como en su niñez o
adolescencia, de modo que no es raro que condicione patologías regresivas”[21].
Al mismo tiempo “asigna roles negativos
(posiciones de liderato internas) y fija los roles desviados (se le exige
asumir su papel y comportarse conforme a él durante años, no sólo por el
personal sino también por el resto de los presos)”[22].
En
otras palabras “la resocialización es una
misión imposible…y…no puede negarse razonablemente el efecto deteriorante y
fijador de roles desviados de la prisión”[23].
La
situación por él descripta no resulta privativa del sistema carcelario
argentino. Por ello, existen legislaciones que han incorporado cláusulas de
carácter general con el objeto de evitar que se materialicen las situaciones
descriptas por ZAFFARONI.
Así,
la Ley Penitenciaria Alemana compele a las autoridades a “limitar los más posible aquellas particularidades de la vida del
instituto, que puedan tornar al individuo inhábil para la vida, de modo que la
diferencia entre una vida en el instituto y la vida en el exterior no sea más
fuerte de cuanto es inevitable”[24].
Incluso
cultores de la Defensa Social, como JESCHECK se muestran –frente a sus consecuencias
negativas—como partidarios de sustituir las penas de prisión por otras
alternativas. Sobre el particular, resulta ilustrativa la reseña efectuada por
Marco Antonio TERRAGNI: “Las tendencias
modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia
de los programas resocializadores que lleva aparejada la privación de libertad.
Así lo señala JESCHECK quien advierte que este movimiento exige la más
extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal
en la libertad y personalidad del inculpado, exigencia resumida en la frase
‘Radical Nonintervention’ en los Estados Unidos, que coincide con la nueva
‘Défense Sociale’ en el pesimismo que actualmente se advierte frente a las
posibilidades de rehabilitación que se dan con la ejecución de la pena
privativa de libertad. Se propone que, excepto en casos graves y de
multirreincidencia, se excluya al inculpado del Proceso Penal, corrigiéndolo
por medio de carácter no penal”[25].
Evolución Legislativa Argentina
De la Pena – Castigo a la Pena
Resocializadora
La
evolución de la pena privativa de la libertad, de “Pena – Castigo” a “Pena –
Resocializadora” puede observarse no sólo en la legislación penitenciaria, sino
en el propio Código Penal de 1921, los proyectos que lo antecedieron
–especialmente el “Proyecto Tejedor”— y las reformas que fueron introducidas en
él.
Por
ello, en el presente Capítulo se analizarán, en primer término, la evolución de
la pena en el Código Penal y, posteriormente, en la legislación penitenciaria
nacional; para luego comparar la homogenización de éstas con los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por la Nación.
1. Penas
Privativas de la Libertad hasta el “Proyecto Tejedor”
Desde la
Revolución de 1810, hasta la sanción de la Constitución Nacional de 1853 – 1860
los Delitos y sus respectivas penas se encontraban dispersos en innumerables
Leyes Especiales; manteniéndose vigente en todo lo que no fuera derogada por
ellas la legislación colonial.
Así, conforme
explica ZAFFARONI, “el control social
punitivo durante muchos años se ejerció en función de Leyes Especiales contra
cuatreros, vagos y malentretenidos, a los que se incorporaba forzosamente al
Ejército, con una pena de relegación, pues se los destinaba a la frontera por
decisión de los Jueces de Paz del lugar”[26].
En todos los casos, sostiene, se trataba de “penas dirigidas contra los gauchos (mestizos)” que “por su naturaleza garantizaban que no podían
alcanzar a otras clases sociales”[27].
Como se ve, desde
antiguo aparece lo que la Criminología Crítica y la Sociología Criminal
llamarían con posterioridad “Teorías del Etiquetamiento” o “Labelling
Approach”; teorías éstas a las que se hiciera mención en el Capítulo I del
presente trabajo.
En 1863, como
consecuencia de la sanción de la Constitución de 1853 y su reforma de 1860 a
raíz de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires, se sanciona la Ley
Nro. 49.
Dicha norma legal
contenía un listado de Tipos Delictivos, todos ellos de carácter Federal,
aunque carecía de Parte General. Por ello se complementaba con la Ley Nro. 29
de abril de 1862 y las Leyes 48 y 50, ambas de orden procesal. Así todo,
continuaba rigiendo, en todo cuanto no hubiere sido derogado, la legislación
colonial.
2. Penas
Privativas de la Libertad en el “Proyecto Tejedor”
El Código Tejedor
nació a instancias de una Comisión Especial convocada por el Poder Ejecutivo
Nacional –a instancias de la delegación de facultades que autorizara el
Congreso de la Nación—en 1864.
En 1866 fue
entregado y sometido a la revisión de la “Comisión Villegas” que trece años
después elevó sus conclusiones presentando un Proyecto totalmente distinto. No
obstante, fue adoptado por las Provincias de La Rioja (1876), Buenos Aires
(1877), Entre Ríos, San Juan, Corrientes, San Luis y Catamarca (1878), Mendoza
(1879), Santa Fe y Salta (1880) y Tucumán (1881).
Por Ley Nro. 1441,
el Congreso de la Nación adoptó el “Código Tejedor” como Ley Orgánica de los
Tribunales de Capital.
En lo que respecta
al tratamiento de las penas privativas de la libertad que hace, debe tenerse
presente que el “Código Tejedor” se inspiró en el Código de Baviera.
De allí tomó las
cuatro modalidades de penas privativas de la libertad: Presidio, Penitenciaría,
Prisión y Arresto.; al tiempo que contemplaba Medidas de Seguridad como el
Confinamiento y el Destierro.
Explica TERRAGNI
que, en el modelo instituido por el “Proyecto Tejedor” aquellos “sentenciados a presidio trabajarían
públicamente en beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la
cintura o asida a la de otro penado; serían empleados en trabajos exteriores,
duros y penosos, como construcciones de canales, obras de fortificación,
caminos, y no recibirían auxilio alguno fuera del establecimiento”, dado
que “en el Código Penal Imperial de Alemania
ello equivalía a la reclusión, como pena grave, infamante, con trabajo forzado.
Era la pena de los crímenes mientras que la prisión lo era de los delitos”[28].
En relación al
lugar y al modo de ejecución de la pena, TERRAGNI aduce que Tejedor en su Proyecto
partía de dos criterios que no necesariamente debían coincidir, puesto que “llama Presidio a la pena más grave señalando
en la nota explicativa: ‘En España, los Presidios eran ciertas ciudades o
fortalezas guarnecidas de soldados. De allí vino a llamarse con el mismo nombre
el castigo que se imponía a los reos de servir en los trabajos a que en ellos
se los destinaba’”[29].
Por ello, “la falta total de tales establecimientos en
nuestra tierra, la diferencia con las otras penas estaría dada por el modo de ejecución”[30].
El discurso
criminológico en la obra de Tejedor no se encuentra ausente y es explicado de
modo inequívoco por TERRAGNI al referirse a la pena ejemplificadora e infamante
del empleo de los reos en trabajos públicos. En ese sentido, cita al propio
Tejedor: “No sólo intimida, sino que
inspira horror y la opinión pública encuentra en ella una expiación suficiente
para los más grandes crímenes"[31].
Los conceptos
desarrollados por Tejedor acerca de las penas infamantes remiten a lo que
muchos años después autores como AMELUNG y OTTO –inspirados en la obra de
Günter JAKOBS—darían en llamar “Teoría de la Prevención – Integración”[32].
Con respecto a la
segunda pena del Proyecto, Tejedor dice que "los sentenciados a Penitenciaría la sufrirán en las Penitenciarías
donde las hubiese, o en establecimientos distintos de los Presidios, con
sujeción a trabajos forzados dentro de ellos mismos y sin cadena, exceptuando
el caso de temerse seriamente la evasión"[33].
Nuevamente se
advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en sí y el del
modo de ejecución. Como establecimientos distintos no había, la diferencia
estaría dada en la práctica por el modo de ejecución.
En referencia al
“Proyecto Tejedor”, TERRAGNI sostiene que la pena de Prisión se sufrirá en Cárceles
que no eran los Presidios ni Penitenciarías: “Y aquí aparecía nuevamente la dificultad propia de la ausencia de
establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena: el
Arresto, que debía cumplirse en Cárcel, Policía o Cuerpo de Guardia, según los
casos; pero esta Prisión será siempre diferente de la de los Acusados o
Procesados, pudiendo ser arrrestados en sus propias casas las mujeres honestas,
las personas ancianas o valetudinarias, y las que vivan de algún arte,
profesión u oficio doméstico”[34].
El esquema de las
penas privativas de la libertad contemplado por Tejedor obligaba a las
Provincias a contar con cinco tipos de establecimientos carcelarios distintos,
de modo de poder alojar en ellos a quienes se encontraran detenidos con Prisión
Preventiva, a los condenados a Presidio, Penitenciaría, Prisión y Arresto.
3. Penas
Privativas de la Libertad en el Proyecto de Código Penal de 1891
El hecho de que
Francia hubiera sancionado en 1895 la Ley de Deportación, con el objeto de
sancionar a los reincidentes, no tardó en ejercer influencia sobre los
Proyectos de Código Penal para Argentina.
En efecto, en 1891
una Comisión presidida por Rodolfo Rivarola elaboró un nuevo Proyecto de Código
Penal, donde las penas se redujeron a dos las penas privativas de la libertad:
Presidio y Penitenciaría.
Dicho Proyecto,
que no logró ser aprobado, introdujo la Deportación y mantuvo la Pena de
Muerte. “El Proyecto de 1891 fue el
primero que proponía unificar la legislación penal” y “pese a serle criticable la Deportación y el mantenimiento de la Pena de
Muerte, en general, tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el sentido
liberal del Código de Tejedor con otros textos adelantados de su época”,
explica ZAFFARONI[35].
En materia de
penas privativas de la libertad propiamente dichas, el Proyecto de 1891
proponía que la pena de Presidio se cumpliera con trabajos forzados en
establecimientos destinados a tal efecto y emplazados a la mayor distancia
posible de los centros poblados.
Contemplada, en
ese sentido, la fundación de un Presidio en las islas del sur argentino, siendo
éste el antecedente directo de la creación del Penal de Ushuaia; lugar donde
además debía cumplirse la pena de Deportación, relegándose allí por tiempo
indeterminado al condenado[36].
La pena de
Penitenciaría, por su parte, se ejecutaría en lugares distintos a los
Presidios, y otorgaba a los penados la facultad de elegir el género de trabajo
que realizarían.
4. Penas
Privativas de la Libertad en el Código Penal Argentino
Finalmente, en
1921 por Ley Nro. 11179 se aprobó el Código Penal de la República Argentina a
instancias de un proyecto presentado por el Diputado Rodolfo Moreno (h).
Conforme surge del
Mensaje con que presentara dicho Proyecto, Moreno se encargó de crear un
sistema susceptible de ser aplicado en todo el territorio nacional: “Teniendo en cuenta los antecedentes propios,
las características del país, su sistema de gobierno, sus recursos, sus
posibilidades y condiciones en general, ha creado un sistema penal práctico
susceptible de ser aplicado y conveniente bajo todo punto de vista”[37].
De este modo, las
penas privativas de la libertad quedaron limitadas a la Prisión y la Reclusión,
y posteriormente unificadas por la Ley Penitenciaria Nacional[38];
borrando así las diferencias existentes en cuanto a su ejecución contempladas
por los artículos 6 y 9 del Código Penal.
No obstante lo
antedicho, y a efectos del análisis de la evolución de ambos Institutos, no
debe soslayarse que la diferencia entre Reclusión y Prisión básicamente estaba
dada por el lugar de cumplimiento de dichas penas, como así también por la
imposibilidad de emplear a los condenados a Prisión en obras públicas.
Y aunque las
diferencias en el modo de ejecución de ambas han desaparecido, los efectos que
una y otra producen aún perduran[39].
5. La
Multirreincidencia: La Estigmatización aplicada a la Pena. La vulneración del
Derecho Penal de Acto
El artículo 50 del
Código Penal define a la Reincidencia como la comisión de un nuevo delito, por
parte de quien hubiere cumplido una pena privativa de la libertad, antes del
transcurso del plazo detallado por la Ley.
El Sistema, que
contemplaba a la Reincidencia Ficta, fue reemplazado en 1984 por Ley Nro.
23057, por lo que para su declaración se exige que la condena anterior haya
sido cumplida total o parcialmente.
Si bien la
jurisprudencia tiene dicho que “de los
términos de la ley (art. 50 in fine), y de sus antecedentes parlamentarios, se
infiere que el Instituto de Prescripción de la Reincidencia fue incorporado a
nuestro Código Penal con la muy humana finalidad de que pudiera desaparecer la
mácula de una sentencia condenatoria en quien encauza luego su conducta dentro
de normas de vida digna y honesta, con lo cual sus beneficios sólo alcanzan a
la primera condena”[40],
lo cierto es que los plazos de prescripción previstos para ello[41],
el requerimiento del Certificado de Antecedentes Penales como condición
indispensable para conseguir empleo[42]
y la existencia de la Multirreincidencia, no sólo contribuyen a la
estigmatización del liberad y a la posterior aplicación de penas por tiempo
indeterminado; eliminando así al Derecho Penal de Acto para regresar al Derecho
Penal de Autor.
A ese efecto,
contribuye el artículo 52[43]
del Código Penal al determinar se impondrá Reclusión por Tiempo Indeterminado,
como accesoria de la última condena, cuando la Reincidencia fuere múltiple en
forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) cuatro penas
privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años; 2) cinco penas
privativas de la libertad de 3 años o menores.
Así,
originariamente se castigaba al delincuente habitual. DAYENOFF, explica, en ese
sentido, que con anterioridad a la reforma introducida por Ley Nro. 23057 “la opinión mayoritaria sostenía que era una
medida aplicable a los delincuentes habituales sin ser necesario que hubiera
incurrido en Reincidencia, pues bastaba que mediasen el número y tipo de
condenas”[44].
No debe soslayarse
que si bien el Tribunal se encuentra facultado para suspender por única vez la
aplicación de la Reclusión por Tiempo Indeterminado, ello depende del “juicio que se formen de la peligrosidad del
condenado”[45].
Se ha llegado a
sostener, incluso, que la Reclusión por Tiempo Indeterminado, que se impone
como accesoria de la última condena, se cumple en función de seguridad y
defensa para la sociedad[46].
Llegados a este
punto resulta necesario formular una advertencia que, a la vez, sirva de enlace
con la crítica que pueda formularse a la Medida de Seguridad que implica la
Reclusión por Tiempo Indeterminado, como accesoria de una condena penal basada
en la peligrosidad del delincuente como función de seguridad y defensa de la
sociedad. Matías BAILONE, citando a ZAFFARONI[47],
advierte que “la peligrosidad y su ente portador –peligroso-- o enemigo ónticamente reconocible, proveniente
de la mejor tradición positivista y más precisamente garofaliana, debido a su
seguridad individualizadora, tarde o temprano termina en la supresión física de
los enemigos. El desarrollo coherente del peligrosismo, antes o después, acaba
en el campo de concentración”[48].
En igual sentido,
aunque sin hacer alusión directa al estado de peligrosidad, se pronuncia el
constitucionalista Germán BIDART CAMPOS: “Diariamente
comprobamos que en nuestra sociedad hay gente implacable con su prójimo cuando
se trata de escudriñar comportamientos pasados. No hay perdón ni olvido ni
derecho a la rehabilitación. Pensamos que si alguien una vez cometió actos
malos es imposible que cambie y deje de cometerlos. La ética nos demanda que no
acoplemos a nuestro prójimo condenas vitalicias porque el hombre tiene derecho
a que se le reconozca su capacidad de cambio. ¿Por qué el Derecho acoge la
prescripción? Porque postula que después de cierto tiempo no es socialmente
bueno ni útil que hagamos juicios respecto de hechos pretéritos. ¿Por qué
nuestra Corte ha repelido sanciones que inhabilitan de por vida el ejercicio de
una profesión? Porque estima disvalioso que una mala conducta anule hacia el
futuro de modo definitivo la posibilidad de trabajar honestamente. Quienes
rechazamos la pena de muerte decimos que el hombre no puede privar a otro la
oportunidad de redimirse porque quitándole la vida le ciega la capacidad de
cambiar. Y ¿para qué sirve la vida biológica si casi se está muerto civilmente?
Si las cárceles no son para castigo sino para seguridad, nadie puede atribuirse
el papel de juzgador para inferirle el castigo de nunca olvidarse de su pasado”[49].
Ya sea que se
comparta la tesis sostenida por ZAFFARONI a la que se refiriera BAILONE, o se
adhiera a los postulados esgrimidos por BIDART CAMPOS, o ambos; lo cierto es
que la Reclusión por Tiempo Indeterminado atenta contra los presupuestos de un
Derecho Penal Mínimo, propios de un Estado de Derecho respetuoso de los
Derechos Humanos, entre los que sobresalen los Principios de Humanidad,
Trascendencia Mínima y Prohibición de Doble Punición[50].
6. El
Código Penal y las Medidas de Seguridad como penas encubiertas
A las penas de
Prisión y Reclusión a que se hiciera referencia en los apartados anteriores, el
Código Penal agrega las de Multa e Inhabilitación.
Tales medidas, que
puede aplicarse conjunta o indistintamente a la pena privativa de la libertad,
no constituyen motivo de interés para el presente trabajo; ello por cuanto no
afectan la libertad ambulatoria del penado.
No obstante, manteniendo
resquicios de tinte netamente positivista, y bajo el argumento de “tutelar” los
mejores intereses del individuo criminalizado, el Código Penal introduce bajo
la figura de “Medidas de Seguridad” verdaderas penas privativas de la libertad,
cuyo alcance en el tiempo resulta indeterminado y para cuya aplicación no se
contempla el Debido Proceso Adjetivo.
Las Medidas de
Seguridad pueden ser de carácter “Educativo” o “Curativo”. Las llamadas
“Medidas de Seguridad Eliminatorias” consagradas por el artículo 52 del Código
Penal fueron atemperadas por la Ley Nro. 23.050, a cuyos comentarios se remite.
Las Medidas de
Seguridad Curativas se encuentran contempladas por el artículo 34 inciso 1° del
Código Penal, bajo la figura de la internación manicomial. Tienden a procurar
que el declarado inimputable se dañe a sí mismo o a terceros. Por ello, sólo
pueden ser aplicadas cuando exista peligro de que ello ocurra.
Su imposición
requiere, además, el previo dictamen de Peritos y audiencia del Ministerio Público.
“Si la internación se sustancia sin las
garantías del Debido Proceso, se llega a una internación arbitraria. Esta se
concreta mediante Decretos de reclusión forzada inmotivados y sin
fundamentación suficiente; no se explícita el tratamiento a suministrar; se
tienen entrevistas breves con el paciente; se omite su historia, su entorno, su
actividad laboral. Se vulneran derechos tutelados jurídicamente: dignidad,
libertad, la vida, la salud mental, derecho a la alternativa menos restrictiva
de la libertad, a la externación, a asistencia letrada, a la tutela judicial y
al control jurisdiccional de las condiciones de internación”[51].
Aunque el caso
llevado a su conocimiento se trató de una Insania propia del Derecho Civil, los
conceptos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aquélla
oportunidad resultan –asimismo—aplicables a los supuestos de Inimputabilidad
contemplados por el inciso 1° del artículo 34 del Código Penal. El Alto
Tribunal, respecto de la Internación, fue contundente al señalar que “los Principios de Legalidad, Razonabilidad,
Proporcionalidad, Igualdad y Tutela Judicial de las condiciones de encierro
forzoso…actualmente se ven fortalecidos y consolidados en la Constitución
Nacional (arts. 16, 17, 19, 33, 41, 43 y 75, incs. 22 y 23), instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional y otros
convenios en vigor para el Estado Nacional)”[52].
Las Medidas de
Seguridad Educativas son aplicadas a los menores de edad, a quienes se
responsabiliza por la comisión de hechos delictivos. RIGHI explica que tal
medida “consiste en la internación en
establecimientos especiales en los que prevalece la orientación ‘correccional’”,
es decir que lo que se pretende es reformar al joven delincuente[53].
La Sala VII de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, por su parte, sostiene respecto de estas Medidas que “la base de la Medida de Seguridad de
Internación es la peligrosidad del agente y ‘no son dictadas con el fin de
compensación retribuidora por un hecho injusto, sino para la seguridad futura
de la comunidad frente a las violaciones ulteriores del Derecho a esperarse de
parte de ese autor’”[54].
Por ello, “la extensión de las Medidas de
Seguridad no se determina según la gravedad del hecho, sino de acuerdo con la
clase y peligrosidad del involucrado, extremo que obliga a responder, cuándo
estas son necesarias, es decir, en qué momento su aplicación deviene
indispensable para la protección de la comunidad y del afectado”[55].
Es la propia
Cámara la que reconoce respecto de las Internaciones, en el fallo analizado, la
inexistencia del Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad de las Penas,
como así también la indeterminación de la privación de la libertad a que se ve
sometido el sujeto pasivo.
La referida
sentencia va más allá y aclara: “Es la
propia Ley la que indica como fundamentos...en la internación en un
establecimiento adecuado, que el autor revele condiciones que lo hagan
peligroso”[56];
de modo que “la Medida de Seguridad debe
ser proporcionada a la peligrosidad del sujeto pasivo”[57].
7. Penas
Privativas de la Libertad en la Ley Nro. 24.660
Como fuera
expuesto en el Capítulo I del presente trabajo, en Argentina a partir de la
sanción de la Ley Nro. 24660 “la
ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la Ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad”[58];
al tiempo que se encuentra exenta de tratos crueles, inhumanos y degradantes[59].
Para ello, se
establece que “la ejecución de la pena
privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente
control judicial”, correspondiéndole al “Juez de Ejecución o Juez competente garantizará el cumplimiento de las
normas constitucionales, los Tratados Internacionales ratificados por la
República Argentina y los Derechos de los condenados no afectados por la
condena o por la Ley”[60].
La Ley de
Ejecución de Penas Privativas de la Libertad establece en su artículo 10 y
siguientes el sistema en que habrán de cumplirse las penas de Prisión y/o
Reclusión, para lo cual elabora un régimen de progresividad[61]:
1) Período de Observación[62];
2) Período de Tratamiento[63];
3) Período de Prueba[64];
4) Período de Libertad Condicional[65].
Se contempla,
asimismo, durante la ejecución de la pena privativa de la libertad un Régimen
de Salidas Transitorias[66]
y un Régimen de Semi-Libertad[67].
El primero de ellos tiene por objeto que el condenado afiance y mejore sus
lazos familiares y sociales, curse estudios y/o participe en programas
específicos de pre-libertad[68].
El Régimen de
Semi-Libertad, por su parte, pretende brindar al condenado la posibilidad de
que trabaje fuera del establecimiento carcelario en iguales condiciones a la
vida libre.
El legislador, al
sancionar la Ley Nro. 24660, contempló asimismo métodos alternativos a las
penas de cumplimiento efectivo, y en todos los casos dejó esa decisión en manos
del Juez de Ejecución o Juez Competente. Así, el artículo 32 de la referida
norma legal prevé la detención domiciliaria para enfermos con imposibilidad de
tratar adecuadamente su dolencia en establecimientos carcelarios, enfermos
incurables en período terminal[69],
discapacitados, mayores de setenta años, mujeres embarazadas y madres de hijos
menores de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo.
También contempla
la Prisión Discontinua –aunque para acceder a ella debe haberse cumplido parte
de la pena privativa de la libertad[70]—,
la Semi Detención[71],
la Prisión Diurna[72]
y la Prisión Nocturna[73].
La Ley Nro. 24.660
procura eliminar cualquier trato despersonalizado respecto de los condenados[74],
a los que denomina internos; y establece las normas de higiene[75],
alojamiento[76],
vestimenta[77],
alimentación[78],
requerimientos de información[79],
tenencia y depósito de objetos y valores[80],
etc.
Si bien como regla
las medidas de sujeción se encuentran prohibidas[81],
la Administración Penitenciaria goza de una amplia discrecionalidad para
determinar los supuestos en los que serán empleadas[82],
sin perjuicio de que las mismas pueden ordenarse como precaución contra una
posible evasión durante el traslado del interno[83];por
razones médicas, a indicación del facultativo, formulada por escrito[84];
por orden expresa del Director o del funcionario que lo reemplace en caso de no
encontrarse éste en servicio, si otros métodos de seguridad hubieran fracasado
y con el único propósito de que el interno no se cause daño a sí mismo, a un
tercero o al establecimiento[85].
Por Anexo I del
Decreto Nro. 18/97 fue aprobado el Reglamento de Disciplina para los Internos,
cuyo artículo 8 y concordantes establece la obligación de guardar el Debido
Proceso Administrativo por parte del Director del establecimiento carcelario al
momento de aplicar sanciones disciplinarias[86].
El referido
Decreto tipifica las infracciones leves[87],
medias[88]
y graves[89];
al tiempo que determina las sanciones aplicables para cada una de ellas[90]
y el procedimiento a seguir para su determinación[91].
8.
Recepción de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos por la legislación y la jurisprudencia
nacional
La República Argentina, al
suscribir los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que hoy gozan de
jerarquía constitucional se ha comprometido a adecuar su legislación interna a
lo dispuesto en ellos, de modo tal de no generar contradicción alguna.
Ello deviene de lo normado,
entre otros, por los artículos 1.1 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Independientemente de ello, la
Convención de Viena sobre Derecho de Tratados dispone de modo concluyente –y
sin otorgar margen a interpretación alguna—que un Estado “no podrá invocar disposiciones de su Derecho Interno como justificación
del incumplimiento de un Tratado”, criterio que fuera receptado por nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Urteaga, Facundo Raúl c/
Estado Nacional – Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”.
Del mismo modo, el Alto
Tribunal en el llamado “Caso Giroldi” ha sostenido que “en consecuencia a esta Corte como órgano supremo de los Poderes del
Gobierno Federal, le corresponde –en la medida de su jurisdicción—aplicar los
Tratados Internacionales al que el país está vinculado (...), ya que lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad
internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del
art 1º de la Convención, en cuanto los Estados Parte deben no solamente
‘respetar los derechos y libertades reconocidos en ella’, sino además
‘garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdicción’. Según dicha Corte, ‘garantizar’ implica el deber del Estado de
adoptar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la
Convención reconoce. Por consiguiente la tolerancia del Estado a circunstancias
o condiciones que impidan a los individuos a acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al art 1.1 de la
Convención. Garantizar entraña asimismo ‘el deber de los Estado Parte de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través
de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
Derechos Humanos”.
Desde el punto de vista de la
primacía de las normas de Derecho Internacional sobre las de Derecho Interno,
conviene recordar que si bien anteriormente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación consideraba que el segundo tenía prelación sobre el primero, esta
tesitura fue cambiando a lo largo de los últimos años, a punto tal de revertirse
por completo.
Tradicionalmente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación había sostenido el principio de que entre
Leyes de la Nación y Tratados no existía prioridad de rango y que regía el
Principio de que las normas posteriores derogan las anteriores. Ello fue
afirmado en la causa “Martín y Cía. c/ Gobierno Nacional” resuelta el 6 de
noviembre de 1963[92].
En esa ocasión se había llevado a conocimiento de la Corte Suprema la cuestión
acerca de si el Decreto – Ley 6575/58 (ley 14.467) modificaba el Tratado de
Comercio y Navegación suscripto con la República de Brasil en 1940 (aprobado
por ley 12.688), que establecía una exención de impuestos, tasas y gravámenes
desconocida por el citado Decreto – Ley.
Las normas constitucionales
que regulaban el caso eran los artículos 27 y 31, que eran complementadas por
la ley 48 de jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. Esta
última, en su artículo 21 establece que: “Los
tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán
aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya
sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las
leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido
anteriormente a la Nación y los principios del Derecho de Gentes, según lo
exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden
de prelación que va establecido”.
De tal modo, haciendo
aplicación de tal regulación normativa, el Máximo Tribunal concluyó –en
aquellos precedentes- afirmando que no correspondía establecer ningún tipo de
superioridad o prelación de los Tratados sobre las leyes válidamente dictadas
por el Congreso, pues ambos son igualmente calificados como “Ley Suprema de la
Nación”, y no existe fundamento legal para acordar prioridad de rango a ninguno
de ellos[93].
Igualmente, y frente a la equivalencia de jerarquía en cuanto ambos integran el
ordenamiento normativo interno de la República, señaló que la solución
aplicable al caso era el relativo a que las leyes posteriores derogan las
anteriores[94].
Por otra parte, ante la
posible cuestión de orden internacional que pudiera suscitarse por una solución
de tal tenor, consideró que ella es ajena al ámbito de los tribunales de
justicia internos. En todo caso, habría de resultar materia propia de posibles
reclamos de las altas partes contratantes, cuya conducción corresponde a las
relaciones exteriores de la Nación, en una afirmación que constituye un
desplazamiento del ámbito de competencia de los tribunales de la eventual
responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus deberes
internacionales.
Este criterio fue reiterado
por el Alto Tribunal en el caso “S.A. Petrolera Argentina Esso S.A. c/ Gobierno
Nacional”[95].
En esta oportunidad, la Corte Suprema aplicó directamente la doctrina sentada
en Fallos 257:99, decidiendo que el Decreto 5153/55 –que imponía el pago de
gravámenes para introducción al mercado interno de vehículos importados, al que
la Corte Suprema de Justicia le atribuyó carácter legislativo- había modificado
el Convenio Comercial entre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica del 14
de octubre de 1941[96]
en su doble condición de opuesto y posterior a dicho tratado.
Sin embargo, esa doctrina fue
modificada en el caso “Miguel Angel Ekmekdjian c. Gerardo Sofovich”[97].
Para transformar su anterior
jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación utilizó, básicamente,
dos argumentos distintos. El primero, relacionado con el Derecho Interno, alude
a la condición de Acto Complejo Federal que caracteriza a un Tratado. Ello pues
en su celebración interviene el Poder Ejecutivo, como órgano que los concluye y
los firma (con cita entonces del artículo 86, inciso 14 de la Constitución
Nacional, actual artículo 99, inciso 11), el Congreso Nacional los desecha o
aprueba mediante Leyes Federales (artículo 67, inciso 19 de la Constitución
Nacional, actual art. 75, inc. 22, párr. 1º) y el Poder Ejecutivo Nacional
ratifica los Tratados aprobados por Ley. Así, la derogación de un Tratado
Internacional por una Ley del Congreso violenta la distribución impuesta por la
misma Carta Magna, pues ello podría constituir un avance inconstitucional del
Poder Legislativo Nacional sobre el Poder Ejecutivo, que es quien conduce las
relaciones exteriores de la Nación (artículo 86, inciso 14, de la Constitución
Nacional, en su anterior redacción)[98].
El segundo argumento se
refiere al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, aprobada por Ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional
el 5 de diciembre de 1972, y en vigor desde el 27 de enero de 1980. En este
caso, la Corte reconoce que el artículo 27 de la Convención constituye el “fundamento normativo para acordar prioridad”
al Tratado sobre la Ley. Ese artículo establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un Tratado” y de tal forma confiere
primacía al Derecho Internacional Convencional sobre el Derecho Interno. Esta
prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. Por otra parte,
la Convención es un Tratado Internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los Tratados Internacionales frente a la Ley Nacional en el
ámbito del Derecho Interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del
Derecho Internacional por el propio Derecho Interno[99].
Concluye el Máximo Tribunal, y
por su claridad y contundencia vale transcribir: “Que la necesaria aplicación del art 27 de la Convención de Viena impone
a los órganos del Estado Argentino asignar primacía al Tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del Tratado
Internacional en los términos del art. 27”[100].
Agrega que “lo expuesto en los considerandos precedentes
resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual
responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la
que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda
constitucionalmente evitarla”[101].
“En este sentido, el Tribunal debe velar por que las relaciones
exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones
oriundas del Derecho Argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión
federal trascendente”, acotó el alto Tribunal[102].
También sostuvo que “en el mismo orden de ideas, debe tenerse
presente que cuando la Nación ratifica un Tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan
posible su aplicación inmediata”[103].
En 1994, finalmente, se
produjo la reforma constitucional que acogió esta doctrina y aun la amplió. No
sólo reconoció la mayor jerarquía normativa de los Tratados respecto de las
Leyes Nacionales, en el actual artículo 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional, sino que dio rango constitucional a un grupo determinado de
Instrumentos Internacionales, y agregó un mecanismo de decisión para otorgar
ese rango a otros Tratados de Derechos Humanos.
Así, es indudable que esta
nueva perspectiva del problema impone revisar los criterios relativos a la
jerarquía de las normas internas y los instrumentos internacionales. En rigor,
corresponde modificar los parámetros tradicionalmente utilizados y adaptarlos a
la nueva realidad impuesta no sólo por vía jurisprudencial del Máximo Tribunal,
sino por la propia Constitución.
En general puede afirmarse que
todos los Tratados de Derechos Humanos establecen para el Estado tres
obligaciones básicas: 1) la de respetar los derechos protegidos; 2) la de
garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas
que se encuentren bajo su jurisdicción y 3) adoptar las medidas necesarias para
hacer efectivos los derechos protegidos[104].
Estas obligaciones, también
conocidas en forma genérica como de “Respeto” y “Garantía”, surgen como
reconocimiento por parte del Estado del interés que la comunidad internacional
manifiesta sobre el tema. Y la traducción de esas obligaciones es la admisión
de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no
pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Ello
comprende, obviamente, la noción de restricción al ejercicio del poder estatal.
Expresamente estas
obligaciones surgen del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y del artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, por sólo citar algunas disposiciones de los Instrumentos de Derechos
Humanos invocados para sustentar el derecho que me asiste.
En coincidencia con el punto
de vista enunciado se ha dicho que, también en general, los Tratados de
Derechos Humanos no contienen disposiciones expresas que establezcan la
persecución de las violaciones a Derechos Humanos. Sin embargo, se han
reconocido como puntos de partida a deberes de esta naturaleza a las
prescripciones de los Tratados sobre el “Deber de respetar y Asegurar”, y, por
otro lado, los “Remedios Efectivos”[105].
El deber de “Garantía” fue
caracterizado como “el deber para los
Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los Derechos Humanos. Como consecuencia de esta obligación
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la Convención y procurar además, si es posible, el
restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los Derechos Humanos”[106].
Adviértase que en esa
sentencia se establecen como medios para asegurar esa “Garantía” los deberes de
prevención, investigación y sanción de las conductas que vulneren derechos
re-conocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, no
resulta suficiente la declamación de esta garantía, sino que se exige al Estado
la eficacia en su ejercicio.
Con esta última afirmación se
relacionan los “Remedios Efectivos” o “Derecho a un Recurso”, tal como fueron
consagrados por el Comité de Derechos Humanos (establecido en los términos del
artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en dos
“Comentarios Generales” (artículo 40, inc. 4º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). En el primero de ellos se señaló que: “se deriva del art. 7º, leído juntamente con
el art. 2º del Pacto, que los Estados deben asegurar una protección efectiva a
través de algún mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser
investigadas efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean
culpables deben ser considerados responsables, y las víctimas deben tener a su
disposición los recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una
compensación”[107].
A su vez, y como contenido de
las obligaciones de Garantía en el caso “Velázquez Rodríguez” ya consignado se
ha definido a la prevención como “todas
aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que
promuevan la salvaguarda de los Derechos Humanos y que aseguren que las
eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para
quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus
consecuencias perjudiciales”[108].
El deber de investigar también
es una obligación de medio, y el fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea
que debe emprenderse con seriedad, y como un deber jurídico propio, de modo que
no basta una mera formalidad que se sabe infructuosa de ante-mano o una mera
gestión de intereses particulares que carga toda la iniciativa en los aportes
privados o de las víctimas.
Por otra parte, también
integra el deber de garantía la obligación de juzgar y sancionar a los autores
de graves violaciones a los Derechos Humanos. El fundamento normativo de esta
afirmación surge de los mencionados artículos 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
de los artículos 4, 5 y 7 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Pero además, y ello es de
particular importancia en el caso, la obligación de adoptar medidas, en
consonancia con el deber de garantía, versa también sobre la derogación de las
disposiciones incompatibles con los Tratados y comprende la obligación de no
dictar tales medidas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades[109].
De acuerdo a esta Opinión
Consultiva los Estados se obligan a revisar la legislación vigente para
adecuarla a los compromisos asumidos por los Tratados y a adoptar las medidas
necesarias para efectivizar los derechos no reconocidos. Tales medidas no se
limitan a la adopción de disposiciones que declaren la vigencia de un determinado
derecho, sino que comprenden también la creación de los mecanismos recursivos
necesarios para su protección.
El sentido último de estas
disposiciones relativas a la exigibilidad en el ámbito interno de las normas
internacionales en vigor que consagran Derechos Humanos es el de subrayar que
la norma internacional en materia de Derechos Humanos integra el orden jurídico
vigente y goza de una presunción de ejecutividad. Así, queda librado a la
elección de cada Estado la vía o método a través del cual el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos pueda incorporarse al orden jurídico
vigente en él. Pero resulta claro que lo relativo a su vigencia y exigibilidad
han sido consagradas por el orden jurídico internacional y no es materia
disponible para el Estado sin provocar responsabilidad internacional por su
conducta.
Sin perjuicio de ello, la
primacía del Derecho Internacional por sobre las Leyes del Congreso Nacional y
el reconocimiento de la eventual responsabilidad del Estado por actos de sus
órganos internos que pudieren vulnerar las exigencias de Cooperación,
Armonización e Integración internacionales por los actos de sus órganos
internos fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia en el caso F.433.XXIII
“Recurso de Hecho deducido por la actora en la causa Fibraca Constructora
S.C.A. c/ Comisión Técnica mixta de Salto Grande”[110],
entre otros.
Así, al menos desde la fecha
de incorporación de aquellos Instrumentos de Derechos Humanos el Estado
argentino se encontraba impedido de dictar normas que conculcaran los derechos,
libertades y garantías protegidos por los mismos, en violación a los deberes de
“Respeto” y “Garantía” que ellos establecen.
Así lo resolvió la Corte
Suprema al afirmar que: “el legislador no tiene atribución para modificar un
Tratado por una Ley y si bien podría dictar una Ley que prescribiese
disposiciones contrarias a un Tratado o que hiciese imposible su cumplimiento,
ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la
jerarquía de las normas y sería un acto constitucionalmente inválido”[111].
El Alto Tribunal al fallar en
el llamado “Caso Giroldi” sostuvo que “la
ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente ‘en
las condiciones de su vigencia’ (art 75 inc. 22 párr. 2) esto es como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.
Agregó la Corte en el
considerando 11 del citado “Caso Giroldi” que “de ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana”.
De este modo, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación no sólo reconoció la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sino que además hizo un reconocimiento
implícito de la primacía de los Instrumentos de Derechos Humanos (en este caso
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) respecto de las normas de
Derecho Interno.
En el ya mítico “Caso
Ekmekdjian c/ Sofovich” el entonces Ministro de la Corte Ricardo LEVENE (h) fue
claro al expresar que “la ley
23.054…incorporó al Derecho Positivo de nuestro país el texto íntegro de la
Convención (Americana Sobre Derechos Humanos), que había sido firmado sin
reservas por el Estado Argentino y que cobró vigencia en nuestro medio a partir
del depósito del instrumento de ratificación efectuado el 5 de setiembre de
1984”[112].
No debe soslayarse lo
expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Tribunal
Constitucional” (sentencia del 24 de setiembre de 1999): “Los Tratados modernos sobre Derechos Humanos, en general, y, en
particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo
tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
in-dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos Tratados sobre
Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”[113].
En materia de operatividad de
los derechos y garantías contenidos en los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, es dable subrayar el voto de los Ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Julio NAZARENO y Eduardo MOLINÉ O’CONNOR en
autos “Urteaga, Facundo Raúl c/ Estado Nacional – Estado Mayor Conjunto de las
Fuerzas Armadas”, quienes sostuvieron que “en
aquel marco constitucional, no reglamentado aún por el órgano competente,
corresponde a este Tribunal delinear los alcances de la garantía mencionada con
razonable flexibilidad, a fin de otorgar al peticionario la plena protección
que ella establece, sin condicionar el ejercicio de aquella potestad
reglamentaria que hasta el presente no ha sido ejercida por el Congreso
Nacional”.
Como principio, corresponde
recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual
la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos
derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el
complemento de disposición legislativa alguna[114].
Esta conclusión armoniza con la antigua doctrina del tribunal conforme con la
cual las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las
leyes reglamentarias[115].
El
citado precedente de Fallos 239:459 agrega –según se desprende del voto de los
Ministros Alfredo ORGAZ, Manuel ARGAÑARÁZ,
Enrique GALLI y Benjamín BASAVILBASO—que “no son como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’
simples fórmulas teóricas”, toda vez que “cada uno de los artículos y cláusulas
que las poseen contienen fuerza obligatoria para los individuos, para las
autoridades y para toda la Nación”.
Siguiendo
esta línea argumental conviene recordar que “basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional
invocada sea restablecida...en su integridad, sin que pueda alegarse en
contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes
reglamentarias”[116].
Cabe
destacar, en este punto, lo expuesto por el Juez R. PIZA ESCALANTE en la Opinión
Consultiva OC-7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada el
29 de agosto de 1986, en la que expresa que “lo fundamental es el deber inmediato e incondicional de cada Estado de
respetar y garantizar los Derechos Humanos fundamentales, para que éstos
alcancen normalmente una plena protección desde el punto de vista del Derecho
Internacional, aun frente a aquellos ordenamientos internos para los cuales el
último carece de inmediata exigibilidad. En virtud del deber de respetarlos, el
Estado no puede violarlos directamente, aunque no los haya reconocido en su
Derecho Interno; y en virtud del deber de garantizarlos, tampoco puede
violarlos indirectamente, negando a sus titulares el amparo jurisdiccional y
gubernativo necesario para exigir su cumplimiento, tanto frente a las
autoridades públicas como frente a los propios particulares, ni siquiera bajo
el pretexto de que tal amparo no haya sido provisto por su orden interno. Con
otras palabras, el solo irrespeto de tales derechos y la sola denegación de su
amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones directas de los
mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos establecido por el
artículo 1.1 de la Convención (Americana de Derechos Humanos), sin necesidad de
acudir al del artículo 2, de adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter necesarias para hacerlos efectivos en el orden interno”.
En otro pronunciamiento, el
mismo magistrado nos dice: “Me parece que
el criterio funda-mental es el que impone la naturaleza misma de los Derechos
Humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los
consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese
criterio fundamental --Principio Pro Homine del Derecho de los Derechos
Humanos--, conduce a la conclusión de que su exigibilidad inmediata e
incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepción”[117].
Por
imperio de los artículos 44, 45 y 46 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encuentra facultada
para intervenir en las denuncias que se formulen contra el Estado Nacional por
inobservancia de las disposiciones contenidas en la misma o cualesquiera otros
Instrumentos de Derechos Humanos que se encuentren ratificados por los Estados
Parte de la Organización de Estados Americanos.
Es
por ello, que la inobservancia a estos preceptos –que garantizan un piso en
cuanto a los derechos que asisten a los hombres por su mera condición de seres
humanos—por parte del Poder Ejecutivo Nacional implican una violación a la ley
internacional.
Del
mismo modo, el artículo 62.3 del citado Instrumento Internacional establece que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos "tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea
sometido". Agrega, en tanto el artículo 63 que cuando la Corte
Interamericana "decida que hubo
violación de un derecho o libertad protegido en esta Convención, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados".
Basta
mencionar que para atribuir responsabilidad al Estado en la violación de
Tratados de Derechos Humanos basta con que se reúnan dos requisitos
indispensables:
1.
Que
la conducta sea atribuible al Estado.
2.
La
mera violación del Derecho Internacional.
Para
la atribución de responsabilidad al Estado en materia internacional, de poco
importa si el funcionario o el organismo al que pertenece carece de relevancia,
bastando simplemente que sea parte del Estado.
“En tal sentido, de acuerdo con los artículos
55 c) y 56 de la Carta de Naciones Unidas, los Estados miembros se obligan ‘al
respeto universal y a la observancia de los Derechos Humanos’ y la
inobservancia de estos deberes, aceptados como fuente general de Derecho
Internacional de vigencia universal, genera el deber de penalización, que a su
vez puede extraerse de otros instrumentos internacionales”[118].
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que “la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una
violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y
libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera
responsabilidad internacional para el Estado”[119].
Esta afirmación surge como consecuencia del pedido de definición que se formuló
en esa Opinión Consultiva, relativo, por un lado, a los efectos jurídicos de
una Ley, dictada por un Estado Parte, que contradiga en forma manifiesta las
obligaciones que ese mismo Estado contrajo al ratificar la Convención Americana
de De-rechos Humanos; y por otro a las obligaciones y responsabilidades de los
agentes o funcionarios que cumplan con una Ley de esa naturaleza, que también
violan en forma manifiesta la Convención.
Con
relación al caso en estudio sólo nos interesa el primer planteo. Y sobre él
afirmó la Corte Interamericana de Derechos Humanos que las obligaciones
internacionales deben ser cumplidas de buena fe, sin que pueda invocarse para
su incumplimiento el Derecho Interno. Ello resulta acorde con los artículos 26
y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y con
Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional
de Justicia[120].
Por
otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la
obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos,
comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y
libertades[121].
Esta
afirmación, por otra parte, resulta congruente con la función de garante
postulada por el juez PETRACCHI en su voto individual en el caso “Artigué,
Sergio Pablo”, rta. 25-3-94[122]
al sostener que la falta de respeto de los Derechos Humanos fundamentales
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la sola denegación
de su amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones directas de
los mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos establecidos
por el artículo 1.1 del Tratado.
A su
vez expresó que: “es indudable que la
Corte Suprema posee una especial obligación de hacer respetar los Derechos
Humanos fundamentales, pues, en la esfera de sus atribuciones, el Tribunal
representa la soberanía nacional (Cf. Caso “Fisco Nacional c/ Ocampo”, Fallos
12:135). En ese carácter, es cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal,
al cual indudablemente corresponde el arreglo de las cuestiones que pueden
comprometer la responsabilidad internacional de la República Argentina, como
las que den lugar a la intervención de los mencionados organismos
supranacionales previstos en la Convención Americana (Cf. Caso “Firmenich”,
Fallos: 310:1476, considerando 4º y su cita)”[123].
Finalmente,
sostuvo que “la tutela de los derechos
fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos exige
al Estado parte lograr ese resultado por medio de la legislación o, en su caso,
por las sentencias de los organismos jurisdiccionales”[124].
La
posición minoritaria asumida por el juez PETRACCHI en este caso constituye la
aplicación del criterio sentado por el Alto Tribunal en Fallos 315:1495, que
fue descartada en esta oportunidad por la mayoría, por entender que en ese caso
no existía conflicto alguno entre las disposiciones del Tratado y la
legislación interna nacional y provincial, sino que en definitiva se trataba de
un conflicto entre tribunales.
Ya
introduciéndose en lo referente al fundamento filosófico de los Derechos
Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el “Caso Café La Virginia
S.A.”[125]
ha sostenido que “de conformidad con el
principio esencial en materia de hermenéutica legal que consiste en dar pleno
efecto a la intención del legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se
trate con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional, a fin de evitar su invalidez”.
Y es
justamente atendiendo a esta razón hermenéutica que debemos buscar la
legitimación del Derecho en los Derechos Humanos, entendidos los mismos como un
piso de derechos y garantías que los Estados deben reconocer a quienes se
encuentran bajo su jurisdicción.
Esta
interpretación lleva a considerar a los Derechos Humanos no como un conjunto de
derechos y garantías consagradas en un todo sistémico, sino que debe tenerse al
individuo como depositario de tales derechos, por lo que al privar del uso y
goce de los mismos a un solo ser humano se estarían violando en su totalidad.
[1] Cf. ZARINI,
Helio Juan, “Constitución Argentina Comentada y Concordada”, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2006, Pág.103.
[6] Cf. Ley Nro.
354 del 26 de julio de 1975, Art. 1°; BARATTA, Alessandro, “Observaciones sobre
las funciones de la cárcel en la producción de las relaciones sociales de
desigualdad”, Ensayo presentado al Congreso de Estudios Regionales sobre
“Estructura y función de las cárceles: Papel del Ente local”, Traducción del
Dr. Juan Guillermo Sepúlveda A., publicado en “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15,
Junio / Septiembre de 1982, Bogotá, Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos
Alberto, “Memoria Criminológica: Alessandro Baratta – Criminología y Sistema
Penal. Compilación In Memoriam”, Julio César Faria Editor Buenos Aires –
Montevideo, Montevideo, 2006, Págs. 357 y sigs.
[8] Cf. BARATTA,
Alessandro, “Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de
las relaciones sociales de desigualdad”, “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15, Junio /
Septiembre de 1982, Bogotá, Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto,
ob. cit., Págs. 357 y sigs.
[9] Cf. BARATTA,
Alessandro, “Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de
las relaciones sociales de desigualdad”, “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15, Junio /
Septiembre de 1982, Bogotá, Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto,
ob. cit., Pág.358.
[10] Cf. BARATTA,
Alessandro, “Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de
las relaciones sociales de desigualdad”, “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15, Junio /
Septiembre de 1982, Bogotá, Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto,
ob. cit., Pág.358.
[11] Cf. BARATTA,
Alessandro, “Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de
las relaciones sociales de desigualdad”, “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15, Junio /
Septiembre de 1982, Bogotá, Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto,
ob. cit., Pág.358.
[12] Cf. BARATTA,
Alessandro, “Observaciones sobre las funciones de la cárcel en la producción de
las relaciones sociales de desigualdad”, “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15, Junio /
Septiembre de 1982, Bogotá, Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto,
ob. cit., Págs. 358 y 359.
[13] Cabe destacar que el 2007 es el último año que registra estadísticas
publicadas por el Servicio Penitenciario Federal.
[14] Cf. Dirección Nacional de Política Criminal, Secretaría de Política
Criminal y Asuntos Penitenciarios, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, Informe SNNEP, Informe Anual, Servicio Penitenciario Federal, Año
2007, Pág.. 7.
[15] Cf. Dirección Nacional de Política Criminal, Secretaría de Política
Criminal y Asuntos Penitenciarios, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, Informe SNNEP, Informe Anual, Servicio Penitenciario Federal, Año
2007, Pág. 8.
[16] Cf. Dirección Nacional de Política Criminal, Secretaría de Política
Criminal y Asuntos Penitenciarios, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, Informe SNNEP, Informe Anual, Servicio Penitenciario Federal, Año
2007, Pág. 8.
[17] Cf. ZAFFARONI,
Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, “Manual de Derecho Penal.
Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, Pág.13.
[19] Cf. CALLIES P.A. “Theori der Strafe im
demokratischen und sozialem Rechsstaat”, Frankfurt, Pág. 129.
[20] Cf. STEINERT H., “Der Prozen der
Kriminalisierung. Untersuchungen zur Kriminalsoziologie”, München, 1972, Pág.
22
[21] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA
Alejandro y SLOKAR Alejandro, ob. cit., Pág.14.
[22] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA
Alejandro y SLOKAR Alejandro, ob. cit., Pág.14.
[24] Cf. Bunderstag
– Drucksache 7/918 (23 de julio de 1973); citado por BARATTA, Alessandro, “Observaciones
sobre las funciones de la cárcel en la producción de las relaciones sociales de
desigualdad”, “Nuevo Foro Penal”, Nro. 15, Junio / Septiembre de 1982, Bogotá,
Colombia. En igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto, ob. cit., Pág.358.
[25] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[28] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[29] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[30] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[31] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[32] Cf. BARATTA, Alessandro, “Integración – Prevención: Una ‘Nueva’
fundamentación de la pena dentro de la Teoría Sistémica”, Doctrina Penal, Año
8, Nros. 29-32, 1985. En
igual sentido, ELBERT, Carlos Alberto, ob. cit., Pág.1 y siguientes.
[33] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[34] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[36] Aunque el
Proyecto de Código Penal de 1891 nunca llegó a convertirse en Ley, el Instituto
de la Deportación allí contemplado se cristalizó mediante Ley Nro. 4189.
[37] Cf. TERRAGNI,
Marco Antonio, “Penas Privativas de la Libertad”, publicado en http://www.terragnijurista.com.ar/libros/pplibert.htm, consulta realizada el 03 de enero
de 2010.
[38] Cf. Ley 11.833
de Organización Carcelaria y Régimen de la Pena y sus modificatorias Decreto
Ley Nro. 412/58 de Unificación del Régimen Penitenciario, ratificado por Ley
Nro. 14467, y Ley Nro. 24.660 de Ejecución de las Penas Privativas de la
Libertad.
[39] En ese sentido
ver Código Penal de la República Argentina arts. 13 (Requisitos para obtener la
Libertad Condicional), 24 (Cómputo de Prisión Preventiva) y 44 (Pena prevista
para la Tentativa).
[44] Cf. DAYENOFF,
David Elbio, “Código Penal”, A-Z Editora, Séptima Edición. Buenos Aires, 2000, Pág.118.
[46] Cf. S.T.de
Chubut, 5/08/1960, J.A. Resolución 1969-684, Nro.67; Corrientes, 30/11/1979,
L.L., 141-710 Nro. 25.764-S.; San Francisco, 4/05/1970, L.L., 141,680 Nro.
25.566-S.; S.T.de Córdoba, 20/03/1970, L.L., 140-807, Nro. 24.968-S.; S.T.de
Santa Cruz, 7/07/1969, L.L.135-236; C. C. San Isidro, 4/08/1970, L.L.139 487;
S.T.de Santa Cruz, 21/10/1969, R L.L. XXX 1873 Nro.11.
[48] Cf. BAILONE,
Matías, “El Enemigo en el Derecho Penal”, publicado en www.saij.jus.gov.ar, año 2007.
[50] Ver en este
Trabajo el Capítulo VII “Principios Humanizadores de la Ejecución de Penas
Privativas de la Libertad”.
[51] Cf. KRAUT, Alfredo Jorge, “Un caso prototípico de internación
psiquiátrica arbitraria”, JA, 1989.
[52] Cf. CSJN, R.,M.J. S/Insania”, Sentencia del 19 de febrero de 2008.
[53] Cf. RIGHI, Esteban, FERNÁNDEZ, Alberto A. “Derecho Penal. La Ley. El
Delito. El Proceso y la Pena”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, Pág.. 465.
[54] Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala
VII, Capital Federal, “ORTNER, Mariano S/”, Sentencia del 22 de mayo de 2006.
[55] Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala
VII, Capital Federal, “ORTNER, Mariano S/”, Sentencia del 22 de mayo de 2006.
[56] Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala
VII, Capital Federal, “ORTNER, Mariano S/”, Sentencia del 22 de mayo de 2006.
[57] Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala
VII, Capital Federal, “ORTNER, Mariano S/”, Sentencia del 22 de mayo de 2006.
[58] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 1.
[60] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 3.
[62] Cf. Ley Nro. 24.660, Arts. 13, 14; Decreto
Nro. 396/99, Anexo I, Arts. 8, 10, 11.
[63] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 14; Decreto Nro.
396/99, Anexo I, Arts. 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25.
[64] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 15; Decreto Nro.
396/99, Anexo I, Arts. 26, 27.
[65] Cf. Ley Nro. 24.660, Arts. 28; 29; Decreto Nro.
396/99, Anexo I, Arts. 40 a 48.
[66] Cf. Ley Nro. 24.660, Arts. 16 a 22; Decreto
Nro. 396/99, Arts. 28, 29, 30.
[67] Cf. Ley Nro. 24.660, Arts. 23 a 26; Decreto
Nro. 396/99, Arts. 31, 32, 33.
[68] Cf. Decreto Nro. 396/99, Anexo I, Arts. 75 a
83.
[70] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 35 incs.
a, b), c), d), e).
[71] Cf. Ley Nro. 24.660, Arts. 39; 40.
[72] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 41.
[73] Cf. Ley Nro. 24.660, Arts. 42 a 44.
[76] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 62.
[78] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 65
[80] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 68.
[83] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 75 inc. a)
[84] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 75 inc. b)
[85] Cf. Ley Nro. 24.660, Art. 75 inc c). En este supuesto, el Director o
quien lo reemplace, dará de inmediato intervención al servicio médico y
remitirá un informe detallado al Juez de Ejecución o Juez competente y a la
autoridad penitenciaria superior.
[86] Cf. Decreto Nro. 18/97, Anexo I, Arts. 5; 7;
8; 10; 11; 12; 13.
[87] Cf. Decreto Nro. 18/97, Anexo I, Art. 16.
[88] C f. Decreto Nro. 18/97, Anexo I, Art. 17.
[89] Cf. Decreto Nro. 18/97, Anexo I, Art. 18.
[90] Cf. Decreto Nro. 18/97, Anexo I,
Arts. 19; 20; 24 (Suspensión Condicional de la Sanción Disciplinaria).
[91] Cf. Decreto Nro. 18/97, Anexo I,
Arts. 29 y concordantes.
[92] Cf. C.S.J.N. Fallos 257:99; LL 113-458; ED Tº 7, p. 785; COLAUTTI,
Carlos E. “Los Tratados Internacionales y La Constitución Nacional”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 1998, Pág.26 y siguientes.
[93] Cf. CSJN, Fallos 257:99, Considerando 6.
[94] Cf. CSJN, Fallos 257:99, Considerando 8.
[95] Cf. CSJN, Fallos 271:7, de fecha 5 de junio de 1968; LL 131-771;
COLAUTTI, Carlos, ob. cit., Pág.26 y siguientes.
[97] Cf. CSJN, Fallos 315:1492.
[98] Cf. C.S.J.N., Fallos 315:1492, Considerando 17.
[99] Cf. C.S.J.N., Fallos 315:1492, Considerando 18.
[100] Cf. C.S.J.N., Fallos 315:1492.
[101] Cf. C.S.J.N., Fallos 315:1492.
[102] Cf. C.S.J.N., Fallos 315:1492, Considerando 19.
[103] Cf. Fallos 315:1492.
[104] Cf. PINTO, Mónica: “Temas de Derechos Humanos”, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1998, Pág. 47 y siguientes
[105] Cf. AMBOS, Kai: “Impunidad y Derecho Penal Internacional”, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1999, Pág. 65 y siguientes.
[106] Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Velázquez
Rodríguez”, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párrafo 166; PINTO,
Mónica, ob. cit., Pág. 48.
[107] Cf. HRC, General Comment Nº 7, Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1 (19/5/1989), criterio luego reiterado en General
Comment Nº 20, par. 13 y s., Doc. ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 (7/4/1992); AMBOS,
Kai, ob. cit., Pág. 73.
[108] Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Velázquez Rodríguez”,
Párr. 175.
[109] Cf. CIDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de
leyes violatorias de la Convención –arts. 1 y 2, Convención Americana sobre
Derechos Humanos--, Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994;
PINTO, Mónica, ob. cit. Pág. 50
[110] Cf. CSJN, Fallos 316:1669
[111] Cf. C.S.J.N. “Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denegación de
repetición)”, rta. 13-10-94, Fallos 317:1282, considerando 10.
[112] Cf. CSJN, Fallos 315:1492.
[113] Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 24 de
setiembre de 1999 in re "Tribunal Constitucional".
[114] Cf. CSJN, Fallos, 315:1492.
[115] Cf. CSJN, Fallos, 239:459.
[116] Cf. CSJN, Fallos 239:459.
[117] Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-7/86 del 29 de agosto
de 1986, Opinión según voto del Juez R. PIZA ESCALANTE.
[118] Cf. Causa 17.889 “Incidente de Apelación de Simón, Julio” Jdo Fed 4
Sec 7 Reg 19.192.
[119] Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinión Consultiva
OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994.
[120] Cf. Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, Nº 17, Pág.
32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series A/B, Nº 44, Pág. 24;
Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, Nº 46, Pág. 167 y Aplicabilidad de
la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas --Caso
de la Misión del PLO—(1988) 12, a 31-2, párr. 47.
[121] Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos., OC. 14/94, del 9 de
diciembre de 1994 – párrafo 36—; BIDART CAMPOS, Germán, PIZZOLO (h), Calogero
–coordinadores—, “Derechos Humanos – Corte Interamericana”, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2000, Tomo 2, Pág. 733 y siguientes.
[123] Cf. CSJN, Fallos 317:247.
[124] Cf. CSJN, Fallos 317:247 y sus citas.
[125] Cf. LL 1995-D: 277
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